por Felipe Recondo
Publicado originalmente no Jota
Depois de dois dias de audiência pública com intensos debates, a tramitação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 442, sobre a descriminalização do aborto até a 12ª semana de gestação, entra numa nova fase sem que se tenha uma perspectiva de quando a ação será julgada — pessoas próximas ao caso esperam que a tramitação seja lenta.
Ao abrir os trabalhos no primeiro dia de audiência pública, Rosa, porém, deu a entender que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem legitimidade para, se houver maioria, julgar a ação.
“Toda questão submetida à apreciação do Judiciário merecerá uma resposta. Uma vez provocado, o Judiciário tem de se manifestar. Eu rememoro que a chamada ADPF 442 foi ajuizada por um partido politico ao argumento de controvérsia constitucional relevante”, disse a ministra.
Ainda assim fica no ar o questionamento: o STF de hoje, fragmentado, alvo de críticas da política, acusado de ativismo exacerbado, terá condições para decidir esta questão que encontra resistência na sociedade e no parlamento?
A partir de hoje até sexta-feira, o JOTA publica uma série de entrevistas sobre a ADPF que pode descriminalizar o aborto durante o primeiro trimestre de gestação.
Oito perguntas sobre o tema foram feitas para quatro especialistas. A conversa com a advogada Eloísa Machado de Almeida, professora do Programa de Pós-Graduação Lato Sensu da DIREITO SP e conselheira do Instituto Pro Bono, abre a série.
Leia a entrevista.
O Supremo teria, no cenário atual, força suficiente para decidir uma questão polêmica como esta sem risco de ver o Congresso alterar a legislação para impedir o aborto em qualquer circunstância?
Esse embate entre STF e Congresso Nacional sempre existiu. Se olharmos o julgamento sobre verticalização das coligações eleitorais, a decisão judicial gerou uma reação via Emenda Constitucional; exatamente a mesma coisa vem acontecendo em relação à proibição de financiamento de campanhas por pessoas jurídicas, feita via decisão judicial, mas que já conta com várias tentativas de revisão pela via legislativa. Em casos de direitos humanos isso também acontece: tão logo o Supremo decidiu pela inconstitucionalidade da restrição para a união entre pessoas do mesmo sexo, projetos de lei avançaram no Congresso para novamente limitar a união. E outros vários exemplos se sucedem, sendo o mais recente o da proibição da “vaquejada” pelo STF, com a consequente edição de uma Emenda Constitucional que, por sua vez, se tornou objeto de uma nova ação no Supremo.
Como o Supremo tem competência para analisar a constitucionalidade de emendas constitucionais, caso decida pela descriminalização e o Congresso reagir a isso, o tema inevitavelmente voltará ao Supremo, que deverá preservar a autoridade de sua decisão.
Pelas experiências anteriores e pelas pesquisas já publicadas sobre o tribunal, não espera-se para o curto prazo uma decisão do Supremo. Este é um processo, na sua perspectiva, que será julgado em quanto tempo? Curto prazo? Médio prazo?
É muito arriscado adivinhar um tempo para julgamento. Porém, apesar desse caso ser muito grande em termos de participação (é a ação que mais reuniu amicus curiae desde que a figura foi prevista na Lei 9.868/99), o que demandaria algum tempo de análise dos documentos, pode-se dizer que é um tema maduro. O tribunal já se deparou com a sensibilidade do argumento sobre a proteção jurídica da vida em qualquer estágio em outras três oportunidades, duas no plenário (casos sobre pesquisas com células tronco embrionárias e interrupção voluntária da gestação de feto anencéfalo) e uma na Turma (essa, mais ampla, para não considerar crime a interrupção da gestação nas primeiras 12 semanas de gestação). Além disso, a audiência pública realizada recentemente mostrou de forma muito clara que o conflito se dá entre, de um lado, argumentos científicos, técnico-jurídicos, de direito internacional e, de outro, argumentos com forte acepção religiosa. Tendo como premissa a laicidade do Estado e a razão pública que devem mover o Supremo, o mérito da ação ficou bastante evidente. Com essas considerações, acredito que o julgamento ocorra entre curto e médio prazo. Mas faço a ponderação que a agenda do Supremo é extremamente sensível à conjuntura e, portanto, isso pode mudar.
A ministra Rosa Weber disse, na abertura da audiência, que esta é uma questão judicializada e que será decidida pelo Supremo. Mas esta é de fato uma questão já dada? Ou pode-se argumentar no Supremo que este não é assunto para uma Corte Constitucional?
Para mim esse é um caso bastante claro de atuação de uma corte constitucional. Grande parte do trabalho do Supremo consiste em julgar se as leis produzidas pelos legislativos federais, estaduais e municipais estão de acordo, na forma e no conteúdo, com o que diz a Constituição. Nesse papel, o Supremo também tem analisado se legislações anteriores à Constituição podem sobreviver diante de uma nova ordem jurídica. Fez isso ao julgar a inadequação da Lei de Imprensa, por exemplo, considerando que o novo regime de liberdade de expressão criado pela Constituição de 1988 não poderia conviver com uma lei autoritária e restritiva do pensamento. O mesmo será julgado agora: se o novo regime de liberdade e igual dignidade conferido pela Constituição às mulheres é compatível com uma legislação bastante restritiva para a interrupção voluntária do aborto. Não me parece, de forma alguma, um caso de um tribunal ativista. Além disso, sendo uma norma penal em questão, o tribunal analisará inevitavelmente a sua adequação e o seu impacto.
De que forma podemos mapear o plenário do Supremo com base no julgamento das pesquisas com células-tronco?
Acredito que algumas decisões, conjuntas, ajudam a mapear o plenário do Supremo.
A decisão na ADI 3510, sobre pesquisas com células tronco embrionárias é uma delas, mas também a recente decisão da Turma no habeas corpus e na ADPF 54.
Com base nessas três decisões, caso os ministros mantenham coerência com o que já foi decidido, temos uma maioria afirmando que a proteção jurídica da vida aceita gradações, a depender do estágio e da viabilidade da mesma. Esta é uma interpretação que se coaduna com a descriminalização do aborto e, mais do que isso, com sua legalização.
No primeiro dia das audiências, muito se falou das estatísticas de mortes em razão da precarização dos abortos hoje. De que forma os números podem interferir na decisão do STF?
Os números sobre as mortes, incapacidades e demais danos à saúde são relevantes porque mostram ao tribunal os efeitos de uma lei penal inconstitucional, dando não só um senso de urgência para o tema como também revelando sua inadequação. Ainda que seja possível argumentar esse caso em tese, os números acabam por concretizar o que significa a inconstitucionalidade na prática.
Julgar um caso como este em ano eleitoral seria um risco de extrema politização do tema?
A descriminalização do aborto sempre será um tema politizado. Muitas das bancadas parlamentares religiosas estão organizadas em relação ao tema, assim como é um tipo de pergunta obrigatória para candidatos em eleições.
Aborto é um tema discutido há anos e que comporta decisões muito marcadas. Qual o impacto de uma audiência pública num tema como este?
A audiência pública pode cumprir diferentes papeis. Nesse caso, as audiências permitiram a reunião de um número muito grande de contribuições, pesquisas, pareceres. A grande questão é se esses documentos, assim como os argumentos feitos pelas partes, são capazes de influenciar a decisão dos ministros. As pesquisas mostram que tanto os debates em audiência como os argumentos e partes e amicus são usados pelos ministros aleatoriamente, isto é, não há um ônus de enfrentar todos os pontos apresentados na ação. Essa é, claramente, uma limitação ao impacto que as audiências públicas podem ter nas decisões do tribunal.
Reva Siegel, professora de direito em Yale e estudiosa da constitucionalização do direito ao aborto, destaca que, na perspectiva da pesquisa constitucional comparada, quando o aborto chega às cortes constitucionais, já está consolidado como um conflito constitucional no debate político. Como você analisa este argumento?
Não há dúvidas de que o debate sobre a descriminalização do aborto está consolidado como um conflito constitucional no debate político brasileiro. Há uma clareza, quando se debate a descriminalização do aborto, que a Constituição importa e servirá como parâmetro decisório. Antes de chegar ao Supremo Tribunal Federal, esse tema foi alvo de constante debate no Congresso Nacional, pelos movimentos sociais, pela academia, tanto para sua ampliação como para sua restrição. Todos têm clareza de que estão disputando o sentido da Constituição.
