Gabriela Rondon e Leonardo Lage
Publicado originalmente no JOTA
O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão 26 e do Mandado de Injunção 4.733, que pedem a declaração de inconstitucionalidade por omissão do Poder Legislativo na aprovação de projetos de lei que instituam os crimes de homofobia e transfobia, levanta um conjunto diverso de polêmicas. São quase todas relevantes: discute-se, por exemplo, se o direito penal seria de fato um instrumento adequado para a proteção da população LGBTI, se a analogia entre essas formas de discriminação e o racismo seria cabível ou quais limites da jurisdição constitucional estariam em jogo.
Uma das objeções é preliminar: discute-se se o Supremo Tribunal Federal teria competência para determinar o suprimento de omissão no campo penal (ou efetivamente supri-la) ou se isso implicaria violação à separação de poderes e ao princípio da legalidade.
É necessário desempacotar essa objeção. A afirmação de que o STF não teria competência para julgar essas ações pode assumir uma destas premissas: 1) a de que o tribunal, ao reconhecer a omissão e agir para corrigi-la, incorreria em tarefa exclusiva do Congresso Nacional, pois estaria legislando em lugar de interpretar a Constituição, o que seria uma atuação antidemocrática; ou 2) a de que, especialmente em matéria penal, mais do que em outros campos, uma ordem judicial de correção da omissão implicaria em violação do princípio da legalidade, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina”.
Há objetores que assumem ambos os argumentos e que tendem, em geral, a classificar a decisão possivelmente favorável como um exemplo de ativismo judicial, enquanto outros se concentram apenas no segundo: ou seja, para quem a Corte Constitucional poderia, em geral, reconhecer direitos não enunciados anteriormente, por meio do controle de constitucionalidade, mas não em matéria penal. O primeiro tende à objeção ao controle de constitucionalidade como um todo e exigiria outro texto. O segundo merece atenção neste momento.
Não há dúvidas sobre a importância do princípio da legalidade para a base do que se reconhece como Estado Democrático de Direito e para proteção dos cidadãos contra o arbítrio do poder estatal. A questão é entender o que essa garantia exige de fato. A importância do princípio está na possibilidade de que se tenha clareza sobre quais condutas são puníveis antes de que alguém possa cometê-las; que se tenha conhecimento sobre quais bens jurídicos o Estado pretende proteger com sua mão penal e quais os limites da punição aplicável em cada caso.
Para isso, importam outras características da norma penal diretamente vinculadas ao princípio da legalidade: anterioridade, não-retroatividade, taxatividade, abstração. Elas garantem que o poder punitivo do Estado será exercido de acordo com regras claras, após a prática de um ato cujo caráter criminal o sujeito infrator estava em condições de conhecer previamente, em situações que afetem de modo suficientemente grave valores ou bens que a ordem jurídica tutela para justificar a expropriação do conflito entre as partes e tratá-lo como tema de relevância penal.
Os pedidos da ADO 26 e do MI 4.733 não contrariam esses aspectos cruciais. Em caso de procedência, os bens jurídicos que estão em jogo não receberiam um tipo de tratamento que já não tivessem atualmente: não há invenção de bens jurídicos novos, nem de bens que deveriam ser tutelados por meio do direito penal e que já não o sejam. A rigor, qualquer crime contra indivíduos LGBTI é punível nos termos da legislação penal em vigor, pois o homicídio, as discriminações e os atos de violência em geral já são previstos como crimes em um sentido muito básico. Não se pede a expansão do Estado penal para abranger bens jurídicos que a ordem constitucional e o direito penal já não tutelassem nem condutas que já não reprovassem.
Porém, tratando-se da população LGBTI, a previsão legal tem sido insuficiente – o que, por si só, permite falar em omissão inconstitucional. O fato de as leis penais já preverem comportamentos que, se praticados contra quaisquer pessoas, configurariam crimes, encobre a omissão quanto à necessidade de reconhecimento da sensibilidade deles quando são motivados pelo ódio. É nesse sentido que se pode falar em uma omissão que ofende a norma do art. 5º, inciso XLI, da Constituição, segundo o qual “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.
O dispositivo constitucional e o compromisso amplo com a eliminação do preconceito e de quaisquer formas de discriminação impõem que se dê um nome que identifique a violência de que as pessoas LGBTI são vítimas frequentes como crimes de ódio. Isso importa para que uma ameaça homofóbica seja registrada e punida efetivamente como ameaça, não desacreditada como frescura ou liberdade de expressão; para que uma injúria lesbofóbica seja investigada como tal, e não desconsiderada como piada; para que um assassinato transfóbico seja registrado, estudado e compreendido pelo ódio que o move, e assim se aprimorem as estratégias de prevenção. É a ordem constitucional que, ao dirigir o Estado brasileiro no sentido do combate a qualquer forma de discriminação que atente contra direitos fundamentais, seleciona a especificidade do ódio como fator que distingue os atos de violência ou agressão homofóbica ou transfóbica daqueles que não estão associados a essa motivação.
Concluir nesse sentido não significa assumir que o Supremo Tribunal Federal possa, por controle de constitucionalidade, orientar a edição de qualquer lei penal. Não há previsão constitucional de direito subjetivo à punição, nem mesmo pode-se considerar que a previsão em lei penal seja a única ou mesmo a melhor forma de combater violações de direitos – por isso, não é decisão exigível em qualquer circunstância. Neste caso, o que o STF faria com decisão favorável seria reconhecer a necessidade de aplicar a lei penal já existente de forma a não mais ignorar o horror da violência homofóbica e transfóbica. A corte demandaria que se chame o crime pelo seu nome.
O passo além que o Supremo Tribunal Federal poderia dar nesse caso, como contribuição à ideia de uma postura dialógica entre os poderes, seria recomendar que o Congresso Nacional, além de ser obrigado a reconhecer de forma específica as violências contra a população LGBTI, avance em políticas positivas de prevenção e reparação para as vítimas. Reconhecer que a lei penal precisa também enxergar sujeitos LGBTI como vítimas é necessário, mas é o mínimo, e sequer é a medida comprovadamente mais eficaz para reverter o cenário de ódio que se verifica no Brasil. Educação sexual integral e debate sobre gênero e sexualidade nas escolas seriam a segunda grande vitória nesse debate.
Observando-os como parte de um movimento mais amplo de construção e de interpretação do direito em vez de considerá-los peças estáticas de uma polêmica passageira, é possível concluir que os processos em julgamento promovem o fortalecimento do diálogo institucional para a promoção de uma competência compartilhada para a garantia da Constituição e para a tutela jurídica dos direitos e liberdades fundamentais. Ganha a população LGBTI, ganhamos todos nós.
